Los delitos de peligro abstracto y su inconstitucionalidad

La sociedad, gracias a este avance, tiene un prominente nivel de inseguridad e indecisión, real o virtual, que hace serias deficiencias en los Estados para contemplar y impedir estos peligros. Es por esto que esta clase de sociedad fue calificada por Ulrich Beck, como la “sociedad del riesgo”.

Ello generó una retórica punitiva, fruto de un alegato incendiario instalado en la sociedad de diferentes métodos, que dio lugar a un aumento apreciable e indiscutible en las figuras delictivas, cuya consecuencia instantánea resulto ser una desmedida injerencia del poder sancionador en la vida especial de los individuos, palmariamente contraria a los postulados del Derecho penal liberal, adoptado por las constituciones de los Estados –que es propicio abrevar- estuvo configurado por la independencia del sujeto y la humanización del sistema represivo, siendo exacto remarcar que ello limitó seriamente la actuación del Estado en oposición al sujeto libre.

Ese fue entonces el cimiento y/o la alquimia constitucional. No fue un proyecto del constituyente argentino, claro que no. Fue un desarrollo que tomo siglos, y viene creado desde principios de la baja edad media en los países del viejo mundo. El constituyente argentino lo adoptó como filosofía de vida de la novedosa Nación que emergió además de duras luchas.

Sin embargo, modas recientes intervencionistas, fueron desfigurando y socavando estas conquistas del sujeto, bajo el dogma de la custodia de la sociedad en su grupo. El criterio antes visto de la sociedad del compromiso, tuvo un significado un cambio de esquema en la política criminal relativo a la custodia de bienes futuros, adelantando la participación del Estado, que para nada es digno de aplausos y que tristemente, frecuentemente fue acompañado por la Ciencia del Derecho penal, que trato de hallar una justificación al nuevo pensamiento, no del todo claro, si hacemos un parangón con el espíritu del inicio liberal, ya que aquello es abiertamente contrario a éste.

Frente la novedosa circunstancia, “los delitos de resultado de lesión se detallan crecientemente insatisfactorios como técnica de abordaje del problema”. De esta forma, han comenzado a aparecer los delitos de riesgo abstracto. Impresiona su calificación de “abstracto”, debido a que con esa sola mención, resulta cansado complicado hallar una aclaración racional para penalizar formas de proceder que per se, no son aptas para ocasionar un resultado disvalioso, ya que prescinden del mismo, en relación el bien jurídico lesionado no hace aparición, por lo menos con claridad, y sólo tienen entidad para impedir un hipotético y futuro ataque contra bienes jurídicos. Para expresarlo con más grande luminiscencia, es una criminalización por las inquietudes de que ocurra otra conducta de más grande gravedad, frente los sucesivos hechos que por su envergadura, afectan al habitual de la gente, de diferentes formas.

Es así que el legislador empezó a manifestar y a hacer un Derecho penal vehemente, aprobado por la mayor parte de la sociedad, y de esto se nutrió y lo sigue realizando, ignorando completamente la opinión de quienes tienen la capacidad técnica para tal fin. La intención, persuadir al gobernado de que algo se ejecuta por ellos, aunque en verdad se pretenda contemplar la triste situación, cual es la ineficacia e inoperancia de quienes tienen que gestionar las riendas del Estado para aglutinar a la más grande proporción de individuos en la vida día tras día, sin minar sus libertades en el radical que lo son en la actualidad.

Como lo dije, alguna doctrina amparó esta actuación arbitraria y entrometedora, que no consigue arreglar completamente nada, más que menguar las autonomías particulares, a espaldas de los preceptos legales de Máxima envergadura.

Por esto sugiero en este trabajo, un examen de este tipo de “ilícitos” –que vale aclararlo, no son tales, lo que trataré de argumentar en el posterior desarrollo- con el objetivo de remarcar la reflexión, no sólo sobre el estado de hoy de la dogmática jurídico penal, sino además del ser del Derecho penal, que no se ve hallar amparo en nuestra Constitución, por lo menos, en parte importante de su más moderno contenido.

CONCEPTO

Es dable empezar con una definición de los delitos que ocupara el presente trabajo, para que decir entonces que los delitos de riesgo abstracto son formas de proceder tipificadas por el legislador y establecidas basado en estadísticas en general que las muestran como presuntamente peligrosas por variadas causas frente la sociedad en su grupo, pero que no lesionan bien jurídico individual o colectivamente considerado, ni lo colocan en riesgo visible, ni tienen una víctima definida, adelantando de ese modo el poder punitivo del estado con criterios de política criminal prevencionales de otras formas de proceder más graves, oséa al estadio previo de estas, que hipotéticamente sucederían si no se atacaran penalmente y antes.

Ossorio los define del siguiente modo: “El que no necesita para configurarse, que se genere un riesgo preciso respecto del bien jurídico protegido, siendo bastante que se muestren los hechos que la ley presume abstractamente como creando un riesgo respecto de ese bien jurídico”.

Puede extraerse de la definición transcripta que el riesgo lo crea el legislador ex frente, y no el sujeto activo al instante de desarrollar la conducta descripta por la ley. Fundamentalmente, el creador de ésta, lo presume o explicado de otra forma lo presupone sin condicionamientos, y toscamente al ignorar la integridad de los parámetros que tienen que asesorar a todo el sistema del hecho punible, ya que ello además pertenece a este.

MARCO HISTORICO

El eje central del moderno derecho penal, tiene su punto de anclaje en el iluminismo del siglo S. XVIII, que dio lugar a la Revolución Francesa y a la Afirmación Universal de los Derecho del hombre y del ciudadano. Pero ello fue fruto de incontables avatares, y es por eso el alegato del Derecho penal del enemigo lo tenemos la posibilidad de situar en una obra que marca la circunstancia que se vivía por entonces, el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484, aunque resulta complicado determinar la fecha precisa de su edición. Fue escrito por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger. El esfuerzo teórico ciclópeo de los dos inquisidores se encontraba dirigido contra la brujería, y su nivel de preparación superó extensamente el de otras proyectos anteriores de nuestra Inquisición, que centraban su propósito en los herejes.

De esta forma a la mujer se le imputada una clase de pacto con el diablo y era la causa de todos los males. Es lo que Zaffaroni llama: la causalidad diabólica, que después se laicizará y va a producir las teorías conspirativas de la historia y de los males sociales. El Malleus se elaboró sobre la emergencia que imponía la necesidad de batallar el complot del diablo con las mujeres, de lo que resultaba una racionalización del poder destinada a vigilar brutalmente a la mujer: los actos de brujería (el mal) se explicaban por la inferioridad genética en la mujer, que era estigmatizada con lujo de citas y calificativos difamatorios. De esta forma el Malleus expresa las permanentes de algún teoría de defensa popular ilimitada.

. Con posterioridad, la pugna entre industriales en ascenso y nobles en caída brindó el espacio para la elevación del nivel del pensamiento penal, al necesitar un alegato jurídico limitador, que constituyó la edición fundacional del derecho penal liberal. Desde aquí, el sistema jurídico penal empieza a humanizarse, y las barreras de participación punitiva se hacen más tenaces.

Lo de mayor relevencia, en oposición al Malleus, fue que a estas producciones legislativas, se le sumo una literatura jurídica que comprendía la trascendencia de la etapa que protagonizaba, a eso que le siguió una ardua labor de codificación de los Estados Nacionales.

No obstante, nuevos hechos y pretenciones político-criminales, retoman el alegato punitivo del enemigo hacia finales del siglo XIX con la búsqueda de un fin de afuera a la pena. Pero el instante neurálgico está en el régimen político de la Alemania nacionalsocialista que traza en su programa una perfeccionada revisión del Derecho Penal liberal, que perjudica a sus pilares básicos, entre ellos la custodia de bienes jurídicos como fin del Derecho Penal, el entendimiento principalmente propósito del injusto y el inicio de responsabilidad. (…) Hablamos de hacer un Derecho Penal del riesgo (Gefahrdunstrafrecht) y de la intención (Willensstrafrecht). Representa un hito en la adelanto de la participación penal”.

De esta forma, se empezó a prescindir de los resultados que hasta el día de hoy el Derecho penal nuclear buscaba. Solo alcanzaba con que el creador desplegara la “conducta” descripta, y con ello era bastante. Todo lo cual fue provocando una severa crisis del Derecho penal ilustrado de la que seguramente jamás se recupero. De cualquier manera, algunos ven a esto como algo positivo. Del mismo modo Silva Sánchez, muestra que seguramente esta crisis sea el motor de la evolución del Derecho penal, con aspectos relevantemente dialécticos.

Los casuales excesos de las concepciones positivistas, brindaron lugar, desde la década de los años `60 a algunas intranquilidades iushumanistas, que no han durado bastante más de 20 años. Quizás esto haya sido fruto las secuelas desbastadoras para la raza humana de la segunda guerra mundial.

Hoy en día y, en verdad, ya hace bastante más de veinte años, se aprecia una propagación tremenda de intervencionismo punitivo, que, inclusive se ha desprendido de los parámetros habituales del derecho penal liberal.

De esta forma todo, “la actividad legislativa en materia penal lleva a cabo durante ámbas décadas pasadas en los países de nuestro ámbito ha colocado cerca del elenco nuclear de normas penales un grupo de tipos penales que, vistos desde la visión de los bienes jurídicos clásicos, conforman teóricos de “criminalización en el estadio previo” a lesiones de bienes jurídicos”, de propiedades antiliberales y cuyos marcos penales, además, establecen sanciones desproporcionadamente altas.

CARACTERES DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Presunción en contra del imputado: hablamos de una presunción iure et de iure en contra del imputado construída por el legislador, que no admite prueba en opuesto. De esta forma la conducta contemplada comunmente por el legislador, dogmáticamente encierra un riesgo que se presume abstractamente, porque de esta forma lo cree y no es materia de controversia, todavía cuando su producción en la situacion preciso sea completamente remota.

En ellos el riesgo no es un elemento habitual, sino un mero fundamento del legislador para la tipificación de la acción sobre la base de la “peligrosidad general” de la misma demostrada estadísticamente. Para entonces se acude a determinar comunmente ocupaciones únicamente anteriores a la concurrencia de otras situaciones típicas y realmente lesivas, las cuales por lo general significan el medio para la concreción de los hechos establecidos nuclearmente, oséa actos preparatorios, que inclusive tienen la posibilidad de no serlo (solo lo sabe el sujeto activo). Por este motivo se punibiliza la tenencia o posesión de elementos que tienen la posibilidad de ofrecer oportunidad al acaecimiento de otros hechos más graves y que sí perjudican bienes jurídicos, y el legislador ex frente, presumiendo que por la sola situación de contar el sujeto con tales elementos peligrosos, cometerá tales hecho, intentando encontrar con criterios políticos criminales usar el derecho penal para conseguir la efectividad del sistema, degradando la misma Constitución y las garantías que de ella emergen.

Similar utilidad, tan ilegítima, pero que existe y tristemente muy usada, no sólo forma parte a la pantalla grande sino además a la verdad, la exclusiva distingue con aquella es que ni el legislador ni el juez que debe subsumir el accionar tiene la tecnología o oportunidad de adivinar certeramente el futuro como modo de saber que acertadamente el ilícito prevenido se iba a realizar.

No generan lesión alguna: el objeto de tutela tiene un carácter difuso e impreciso, y como resultado resulta complicado corroborar la lesión a un bien jurídico puntual. Se caracterizan por no reclamar la puesta en riesgo eficaz del bien jurídico protegido, y se consuman con la ejecución de la conducta abstracta o por lo general dañina descripta en el tipo.

A consecuencia de esto violan en forma flagrante el inicio de lesividad que pide en todos las situaciones, la concurrencia de una lesión o por lo menos la presencia de un riesgo real y comprobable, que viene a ser el presupuesto de la antijuricidad. Ni uno ni el otro logran ser constatados en los delitos de riesgo abstracto. El riesgo es inexistente debido a que la acción desplegada por el agente es per se inocua y sólo ex frente el legislador la prefigura como dañina de manera general. Zaffaroni, Alagia y Slokar lo reflejan al comentar de la tipicidad conglobante, y postulan: “Los conflictos penales sólo son concebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19 CN) que se generan en la interacción humana, tal es así que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando es imposible tratarlas como correspondientes a alguien”.-

Comparto el método de estos tres autores, aunque sin embargo el mismo, existe alguna parte de la doctrina, de solvencia irrefutable, que ejecuta una interpretación conveniente sobre la tipificación de este tipo de formas de proceder, con una interpretación un poco obligada, salvo contadas excepciones, aniquilando los espacios que son propios del sujeto y ocupados por el Estado a extramuros de los lineamientos y parámetros constitucionales, avasallando el Estado de Derecho. Por su lado la jurisprudencia en decisión correcta se denomina al silencio.

De esta forma entre otras cosas, en las construcciones de tenencia “se trata de adelantar algo más la línea de defensa de la sociedad contra el delito, para que éste sea castigado en su raíz misma sin aguardar a que dé sus frutos”.

Función preventiva (adelantamiento) y simbólica: se argumenta que la construcción de delitos de riesgo abstracto es una manera de mejorar la custodia de determinados bienes jurídicos, criminalizando anticipadamente a personas con proclividad a la delincuencia. De todos modos lo que se busca con ello, y de parte de determinados agentes políticos, es perseguir el propósito de ofrecer la “impresión tranquilizadora de un legislador atento y decido, predominando una utilidad latente sobre la manifiesta, favoreciendo la reproducción de elementos ficticios de tutela, que avalan configuraciones de incriminación hipertrófica. Se habla, claro, de que en ocasiones la sanción de una norma penal envía un mensaje de deber sin bastante esfuerzo.

No es tarea de la justicia la persecución de delitos hipotéticos. Observemos, los ilícitos establecidos abstractamente en su peligrosidad, no generan ningún tipo de inconveniente, ni popular y bastante menos individual. La intensión con su lugar legal es adelantar el poder punitivo del Estado, antes de la concreción de una definición legal en los hechos, “previniéndolas”, si de esta forma puede calificarse la ratio legis.

En rigor enserio, se sortea el óbice constitucional de la reserva sobre las acciones privadas de los hombres que no afecten a terceros, ya que exactamente, las formas de proceder de esta forma establecidas y establecidas legislativamente, en nada inquietan a un tercero, sea este individual o popular. Sólo se quiere criminalizar un eventual estado antes de la ejecución de un acto punible o un acto preparatorio dirigido a esa finalidad, cuya real entidad únicamente puede hallarse en la cabeza del sujeto, como es conocido, completamente cuidada de la participación de las autoridades por la misma Carta Magna en el art. 19, y reservada a Dios.

Entones, si tales conjetura de esta forma reguladas por las autoridades legisferantes, que prima facie, se hayan exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas solo a la autoridad de Dios, ¿Qué pasa cuando los jueces nada dicen sobre ello y se atribuyen lo que axiomática y constitucionalmente, huelga decir, forma parte a la autoridad Dios?. Quiero dejar la respuesta para la reflexión, pero sería nihilista denegar que frecuentemente esta regla elemental, es olvidada, próximo tal que se ve haber vivido popular, cercenándose arbitrariamente lo que prístinamente debería ser irrefutable como garantía individual.

Así, -sostiene José Daniel Cesano- la funcionalidad del Derecho penal se transforma en retórica. Y aclara el Juez de Ejecución de la región de Córdoba: hablamos de normas que, frecuentemente, no tienen una eficaz incidencia en la tutela real del bien jurídico al que dicen asegurar (…), pero que no obstante juegan un papel simbólico importante en la cabeza de los políticos y de los electores. En los primeros, va a producir la agrado de haber hecho algo; en los segundos, la impresión de tener el inconveniente bajo control. Esa con la gráfica expresión de Luciano Vandelli: estamos frente a una legislación placebo.

Castigo de la desobediencia a la norma: la exclusiva transgresión producida en los delitos de riesgo abstracto es la desobediencia a la norma, y se prescinde de la concurrencia del inconveniente, el que sólo se hipotetiza. De esta forma se busca una perfeccionada fidelidad en la norma por parte del sujeto, castigándose la mera inobservancia legal y se desecha completamente el resultado lesivo o por lo menos la concurrencia de un riesgo preciso y verificable.

El fundamento puede hallarse en la distinción entre bien jurídico lesionado y bien jurídico tutelado. Esta distinción según Zaffaroni, Alagia y Slokar, es tan elemental como dañina es la equiparación, porque la iniciativa de bien jurídico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurídico afectado o lesionado: el inicio de que todo delito presupone la lesión a un bien jurídico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, y de ahí se pasa de manera rápida a que todo bien jurídico demanda una tutela, lo que instiga a la penalización sin lagunas. Por otro lado, como la ofensividad pasa a background, opacada por la pretendida tutela " , y como la tutela no se corrobora (sino que sólo se asegura deductivamente), se termina haciendo más débil la iniciativa misma de bien jurídico, para caer en la minimización del criterio y finalizar afirmando que la funcionalidad del derecho penal se disminuye a asegurar la validez de las expectativas normativas. Detrás de esto queda un exclusivo bien jurídico, que es la intención del estado.

Este último aspecto ya fué puesto de manifiesto por Ferrajoli, al decir que en sintonía con las reacciones anti-ilustrada y anti-garantista, los derechos subjetivos naturales que eran objeto del delito, pierden todo valor axiológico, ya que todo se desplaza de los intereses particulares damnificados al interés del estado, concebido al inicio como interés en la custodia de lo éste considera digno de ella, y después, sencillamente, como interés en la obediencia o en la fidelidad.

CONSECUENCIAS SOBRE LAS GARANTIAS

En el chato de las garantías penales

Un elemento clave y que bastaría para dejar en el sendero la controversia (o por lo menos de esta forma sería lo de esperar), es que en los delitos de riesgo abstracto, no hay un movimiento por parte del sujeto activo con la capacidad de cambiar la verdad de todo el mundo, oséa, que el estado de cosas sea peor que al instante rápidamente previo al acaecimiento del hecho. En este sentido, conviene reflejar que la “criminalización en estadios anteriores…se encuentran reflejados por veros que, en alguno de las acepciones del idioma español, no tienen la posibilidad de no remitir a ningún accionar, ni activo, ni omisivo (porque no está definido un deber previo de actuar)[39].

Ya puse de manifiesto que los ilícitos de riesgo abstracto no tienen resultado potencial verificable, ergo, hasta qué punto el legislador puede arrogarse el ius puniendi en este tipo de “acciones”[40], cuando no puede entablar con seguridad que es lo que va a asegurar, sin desatender el inicio de lex certa.

Muy difícilmente ello ocurra. Para argumentar ello, debo decir que la legalidad se clasifica en formal y material[41]. La primera le va a indicar al legislador los procedimientos que se deben llevar a cabo para el dictado de una ley penal. Pero no debemos contentarnos con solo cumplir el trámite que nuestra Constitución Nacional establece para sancionar legalmente hechos desaprobados. Todavía falta el núcleo del inicio de legalidad, que viene dado por la absoluta exactitud del legislador en la definición, evadiendo la ambigüedad a los objetivos de que el ciudadano logre comprender con seguridad que es lo que va a poder llevar a cabo y que no, acorde al inicio de reserva penal del artículo 19 de la Constitución Nacional. En expresiones sencillos, debe asegurar la seguridad jurídica, a efectos de que la comunicación entre el sujeto, el hecho y la norma que conecta a los dos, sea de simple comprensión por el primero, y después por el juzgador que es al fin y al cabo quien tendrá que hacer la subsunción, impidiendo una interpretación analógica, salvo que sea in bonam parte[42].

Si el legislador no responde a estas demandas, y se alcanza con responder a la legalidad formal, la participación punitiva va a ser ilegítima, a extramuros de la Constitución, desarticulando todo el sistema garantista, que limita el ejercicio el ius puniendi por parte del Estado.

En el tema que me ocupa en el presente opúsculo, la médula de la legalidad es opacada por intromisiones penales que exceden del tema del Derecho Penal nuclear, para entrometerse en esferas sin lesión o puesta en riesgo preciso, alejando cada vez más la acción, del resultado de lesión o de riesgo determinable, con el exclusivo fin de custodia desmesurada de bienes universales que tienen la posibilidad de hallar amparo en otras superficies del derecho sin obligación de recurrir a la penal, que de hecho, y vale aclararlo, tiene carácter rigurosamente fragmentario debiéndose recurrir al mismo en más reciente instancia, y si se el lector me facilita una burda analogía, como si fuera el cuarto árbitro en un partido de fútbol.

De igual modo, el inicio de responsabilidad se ve seriamente afectado. Ello puede atribuirse a que es cansado complicado intentar llevar a cabo una imputación subjetiva por la ejecución de un delito de riesgo abstracto. El dolo, en estos teóricos, se contenta con el saber del carácter contraindicado de la conducta, algo de esta forma como si el bien jurídico lesionado sería la misma ley penal, como si ella se protegiera de esta forma misma, cuando lo que de todos modos debe sancionar son los perjuicios o los peligros concretos de lesión de bienes jurídicos de otros, sean estos particulares o colectivos.

Vista la materia desde este ángulo, sin lugar a dudas que la responsabilidad no puede ser medida desde el tema del orden jurídico, oséa preventivamente, de la misma forma que lo apunta Stratenwerth[43], ya que ello significaría llevar, no sólo la medida de la pena, sino además la participación punitiva[44], a parámetros extraños, basados en parámetros sistémicos sociales axiológicos de dificultosa dilucidación y no en lineamientos particulares.

Maximiliano Rusconi, en su obra Derecho Penal Parte General, incansablemente reitera que las garantías no están establecidas para legitimar, sino que lo están para limitar, debiéndose comentar en clave garantista[45]. Por esto, es de poner énfasis que parte de la doctrina resulta ser crítica a esta clase de ilícitos[46]. El legislador por un lado, y por el otro, el operador jurídico, no tienen la posibilidad de llevar a cabo oídos sordos a la muralla de contención que son las garantías constitucionales. La responsabilidad va a ser el límite, primero para entablar la sanción en concordancia al bien jurídico protegido abstractamente de probables lesiones o peligros concretos, materiales-individuales o materiales-colectivos[47] y después para medir la pena cuando el bien jurídico de un tercero haya sido acertadamente vulnerado o puesto en riesgo de lesión, labor a cargo de quien deba comprender en la situacion preciso, y esto es algo que según Bacigalupo no puede ser deducido de las leyes penales para legitimar el poder punitivo del estado, sino que los parámetros están antes definidos[48] constitucionalmente.

Rusconi enseña que: “Cuando se habla del inicio de legalidad penal o el inicio de responsabilidad, hacemos referencias a capitales axiológicos que tienen y tienen que tener por funcionalidad la deslegitimación del poder penal del Estado y ello enseña el contenido de cada garantía y las secuelas que se tienen la posibilidad de extraer”[49], y se pregunta: “¿qué se significa con esta observación?”[50], para responder: “Sobre todo la iniciativa tan fácil como poco reconocida de que una garantía constitucional sólo tienen la posibilidad de extraerse parámetros al poder penal y jamás argumentos legitimadores”[51].

Más allá de que los problemas no finalizan aquí, sólo realizo un pantallazo general sobre las adversidades para el sostenimiento de los ilícitos de riesgo abstracto, sin que los avales constitucionales sean menoscabados. La ciencia del Derecho penal debe ser quien tome el toro por las astas, para retomar el sendero de la legalidad y el Estado de derecho en su máxima pureza. Los argumentos de política criminal preventivas que legitiman la actuación indiscriminada del Estado por sobre los individuos, no sobrepasan el valladar de la Carta Magna. Cuando lo de aguardar sería que los segundos actuaran por sobre el primero limitando su poderío, debido a que esa es la iniciativa de un Estado de derecho y de un constitucionalismo liberal, pasa completamente lo contrario, en razón de que el primero hizo de los derechos personales algo utilizable a su gusto. En prieta síntesis, hemos retrocedido o involucionado[52].

En el chato de las garantías procesales

Las garantías procesales del imputado en la tramitación del desarrollo penal por los delitos bajo estudio, se ven precisamente desguazadas, ya que la prueba de ellos es de simple y espontánea actividad social. La causa es muy simple, “…el juez no tendrá que hacer ninguna constatación específica de la producción de efectos…”[53].

Más grave todavía, es que el juez penal no puede hacer consideraciones en relación al acierto o no en la criminalización de peligros abstractos, ya que como bien lo refiere Hassemer, su programa de elección está achicado en elementos o, de manera directa, no posee alternativas; aquí ya el legislador debe adivinar precisamente con la respectiva acción que hace el riesgo –algo que él no en todos los casos puede lograr[54]. De este punto se advierte nítidamente como el inicio republicano de gobierno, que enmarca el inicio de división de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), se ve neutralizado con la elección legislativa de castigar actos preparatorios que llevan ínsita la condenación del sujeto activo.

Se desprende que la ejecución del juicio previo fundado en ley previo al hecho del desarrollo para arribar a la seguridad, sólo encarnará una mera formalidad o para ser más esquemático, un prurito formal, que buscará agradar la carga constitucional, logrando legitimar la condena ya predispuesta legislativamente, como una verdad apriorística. Hay que tomar en cuenta que en la mayor parte de los actos previos a la comisión de hechos lesivos o por lo menos en los frecuentes, su constatación va a ser in fraganti delicti (ej.: tenencia de estupefaciente, armas, etc.), con lo cual el sindicado poco o nada va a poder llevar a cabo para defenderse.

El tan preciado inicio de inocencia, bandera enarbolada por la ilustración, el liberalismo y el constitucionalismo moderno, se ve achicado a cenizas, próximo tal que el imputado va a ser quien deba evaluar, para todos los que admiten que hablamos de una presunción iuris tantum, que no existió riesgo en la situacion preciso al él achacado. Nada más absurdo que esto último.

Al fin y al cabo, va a ser tratado como un enemigo o como sujeto distinto de la persona o sujeto de derechos, con renuncia visible al inicio liberal de igualdad frente la ley[55], viéndose completamente sesgado el trámite en detrimento del “enemigo” que busca inocuizarlo y segregarlo peyorativamente, por medio de rituales abreviados o en todo caso lacónicos, que sólo requieren hacer una escueta verificación de la situación considerada ilegal por la Ley, que aquel “desobedeció”.

Algún similitud con el Malleus, es obra de la más absoluta al azar.

CRECIMIENTO DEL DERECHO PENAL

En el de hoy desarrollo de hipertrofia del sistema penal[56], con innumerable proporción de delitos que otrora era impensada su criminalización, el sujeto es indicado como potencial cliente del sistema penal de seguro por el legislador, que arremete, no sólo contra garantías personalísimas, sino que inclusive, podría válidamente considerarse, que se introduce en esferas que no le son propias, y que estarían reservadas a las provincias, como no había sido delegadas por estas al gobierno central (art. 121 Constitución Nacional), de la misma forma que lo es la regulación del Derecho Administrativo.

Sin perjuicio de que el régimen del tema reflejado en el párrafo previo, excedería el exámen puntual de la presente obra, sólo cabe llevar a cabo una somera referencia en que la gestión de justicia se podría ver seriamente afectada frente la inclinación que multiplica el importancia todo el tiempo, en el sentido de asistir al derecho penal para fortificar la presencia social de algunas reglas públicas[57], demandando más grande tarea de parte de magistrados y gobernantes de los poderes judiciales de las provincias, con los nuevos “delitos” de riesgo abstracto. De manera específica, el aumento vehemente de las formas de proceder “merecedoras de sanción penal”, dificultaría mayormente el mandato constitucional dirigido a las provincias a los objetivos de asegurar su soberanía, condicionada por el afirmamiento de la gestión de justicia (art. 5 Constitución Nacional).

La de hoy circunstancia inflacionaria de la legislación penal, atenta contra la propuesta de la ilustración, que le otorgó al Derecho penal un carácter fragmentario y de ultima ratio, traducido en la sola participación punitiva de éste, cuando el resto del ordenamiento jurídico no tenga la eficacia para ofrecer una satisfacción exitosa a conflictos originados en formas de proceder que afecten seriamente a terceros –por su gravedad- y que, además, por el contrario, influyan sobre el orden público –por su trascendencia-, en el sentido de que no logren ser libradas al arbitrio de las partes, con la consecuente oportunidad de impunidad.

Es que, y según la concepción de Rusconi: “En el marco de un sistema respetuoso del Estado de Derecho sólo hay que asistir al derecho penal cuando, para la custodia de preciso bienes jurídicos de colosal trascendencia, los otros mecanismos de control popular informales o formales no punitivos hayan fracasado”[58].

“Desde el mismo programa iluminista el derecho penal se ha cubierto de sus propios principios de deslegitimación. Esos puntos de partida axiológicos por lo general reconocidos, establecen los datos necesarios para avisar manifestaciones inadmisibles del sistema penal en alguno de los escenarios en los cuales se desarrolle esa instancia de poder”[59]. De tal guisa, “la teoría del delito debe ser entendida, …, como la composición analítica que tiene por misión asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si la interpretación de las secuelas de alguna garantía constitucional sugiere la existencia de algún obstáculo para ello”[60].

COLOFON

Creo haber demostrado en todo el presente retículo que los delitos de riesgo abstracto traen más inquietudes que certezas. Más allá de que es verdad que como lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los actos de gobierno se presumen constitucionales[61], en el tema en régimen, parecería haber perdido fuerza tal presunción.

En primer término, de la misma forma que enfatiza Zaffaroni[62], acorde a la cita realizada por Cesano, es requisito un esfuerzo de ingeniería institucional para que la política criminal deje de ser el exclusivo segmento de las reglas de Estado que no es encarado como tal, sino por medio de reglas coyunturales y sin causantes. Así, desde esta novedosa formulación institucional de la política criminal, que la interpreta como una verdadera política de Estado, con causantes sectoriales identificables, se va a poder afrontar el enorme proposito difícil de cumplir que hoy debe exigirse: desmantelar la composición ideológica de la emergencia continua y desarrollar líneas político criminales que hallen un estable basamento en indagaciones de carácter empírico criminológico[63].

De esta forma, “parece muchísimo más razonable el avance de un modelo garantista que funde una iniciativa de mínima participación en parámetros tan visibles como el reconocimiento de un grupo de derechos básicos que el planeta contemporáneo ha plasmado en instrumentos de todo el mundo y en las propias Constituciones de los diferentes países”[64]. Los principios del derecho penal material, retributividad, legalidad, necesidad, lesividad, exterioridad y culpabilidad[65], ofrecen las bases mínimas y primordiales para la vigencia del Estado de derecho, a la que debe vincularse la ley penal, en tanto según Bacigalupo, ello está lejos de constituir una alternativa metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley. A la inversa: la validez de los contenidos escritos y de las interpretaciones de los mismos va a depender de su compatibilidad con estos principios superiores. Así, la interpretación de la ley penal es dependiente de la interpretación de la Constitución[66].

Sin embargo parecería que en concordancia al estado de hoy del inconveniente, la controversia va a durar por muy tiempo y tristemente en pos de guardar la legalidad de estos ilícitos, que precisamente no tienen ni el más mínimo cobijo constitucional. De esta forma Rusconi, sentencia que la de hoy etapa por la que la atraviesa la ciencia jurídico penal además puede caracterizarse por un desacostumbramiento a que el trabajo dogmático se concentre en el avance de las conclusiones que tienen la posibilidad de ser sacadas de algunos parámetros axiológicos o, inclusive, constitucionales que tienen que reportar al sistema del hecho punible y a nuestra definición legislativa y hermenéutica del ilícito[67].